¿Es nulo el despido si estoy de baja por Incapacidad Temporal? INSS Seguridad Social Badajoz, Cáceres, Mérida, Don Benito, Villanueva de la Serena.

 

La publicación de la Ley 15/2022, conocida como Ley Zerolo, ha supuesto una serie de novedades en el ámbito del despido y la discapacidad e incapacidad laboral.

Así, el artículo 26 establece que:

Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.

Y el artículo 2 indica que:

1. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública

Por último, el artículo 9 norma que:

 Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena:
1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.
5. El empleador no podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto.

Sin embargo, hay criterios contradictorios por los Tribunales, sobre si el despido estando de baja por Incapacidad Temporal debe ser declarado nulo.

Tal es así, que el Juzgado de lo Social de Gijón incluso ha indicado en fecha 18 de mayo de 2023 que «se espera con impaciencia la valoración que el Tribunal Supremo haga de esta ley» En el caso concreto enjuiciado (despido objetivo) se descarta la nulidad al entender que la empresa ha «destruido» los indicios de discriminación. Se declara improcedente por incumplimiento de requisitos formales.

Lo mismo ocurre con una reciente sentencia del Juzgado de lo Social de Valladolid, de la que se ha hecho eco una publicación del períodico El País, y que establece que para que se declare la nulidad por un despido o cese, deben aportarse indicios por parte del empleo de un trato discriminatorio por motivo de dicha incapacidad temporal.

Indica dicho Juzgado que la normativa más reciente ha avanzado en la defensa de los derechos de los empleados sujetos a incapacidad temporal. Sin embargo, y a pesar de estas garantías, para considerar nulo un despido es imprescindible que el empleado aporte indicios fundados de la presencia de discriminación.

Y no considera que haya discriminación el hecho de que fuera despedido tras hacérsele una resonancia de columna que objetivaba una serie de dolencias en las espalda, por cuanto que considera que “no está acreditado que la empresa tuviese conocimiento del resultado de las pruebas médicas realizadas al trabajador por la mutua”, a lo que se une que el proceso fue calificado como “de corta duración”.

Ante la falta de indicios, no puede fijarse indemnización alguna por daños y perjuicios. Y por tanto no califica el despido como nulo, sino como improcedente, y cabe el abono por los treinta y tres días por año de servicio que marca la ley.

En cambio, la Sentencia nº 189/2023 del Juzgado de lo Social nº 5 de Badajoz, sí que estima que el trabajador ha cumplido con su carga indiciaria, dada la carta de despido que reconció la improcendencia del despido, sin alegar niguna causa, e incluso condena al abono de una indemnización de 12.500 € por haber vulnerado el derecho fundamental a no discriminación del trabajador:

No cabe duda que, en el presente juicio, la actora ha cumplido con su carga indiciaria: a la absoluta vaguedad de la carta de despido, donde incluso se reconoce su improcedencia por la empresa , se une el relevante hito temporal de que dicho despido se produce el 4º día de encontrarse la trabajadora en situación de IT y conocerlo la empleadora.
De contrario, obviamente, y por mor de su injustificada inasistencia al juicio, nada ha demostrado la demandada; por lo que el indicio ha de ser elevado a la categoría de certeza de la carta de despido, donde incluso se reconoce su improcedencia por la empresa , se une el relevante hito temporal de que dicho despido se produce el 4º día de encontrarse la trabajadora en situación de IT y conocerlo la empleadora. 
Y de este modo, nos encontramos ante un despido nulo cuyas consecuencias legales serán mejor precisadas en la parte dispositiva de esta Resolución judicial, ex arts. 55.6 ET y 113 LRJS.
4.- Pero junto a estas consecuencias típicas legales, debe condenarse también a la demandada a abonar a la actora la indemnización adicional que, por daño moral, la misma solicita: 12.501 euros brutos.
Tal indemnización, resulta de lo dispuesto en los arts. 179, 182 y 183 LRJS y 27 y 28 de la Ley 15/2022, pero integrado el contenido de este grupo normativo, por todas, con la doctrina sentada por el TJUE en su Sentencia de 17.XII.2015 (recaída en la C-407/14, asunto Arjona Camacho ; mutatis mutandi), y la STS 20.IV.2022, núm. 356/2022 y recaída en el RCUD 2391/2019, y todo ello a su vez en relación con los arts. 8 (núm. 12) y 40 (núm. 1, apdo. c) LISOS (en sus versiones vigentes al momento de ocurrir los hechos).
Y lo que se infiere (con meridiana claridad) del anterior grupo normativo es, en breve síntesis, lo siguiente: En los supuestos de discriminación o vulneración de cualquier Derecho Fundamental de un trabajador por parte de su empleador, procederá, en todo caso, la fijación de una indemnización de daños y perjuicios a favor de aquél.
La cuantía de dicha indemnización vendrá determinada por el Tribunal con un montante adecuado para cubrir efectivamente todos y cada uno de los daños y conceptos perjudiciales sufridos por el trabajador, patrimoniales y personales, e incluidos, entre éstos, los daños morales.
Pero, además, la cuantía que se dice deberá ser disuasoria, en términos razonables, conforme a las circunstancias del caso, amén de suficiente, de modo que coadyuve a la prevención de este tipo de inaceptables comportamientos (del propio empleador y del resto de empleadores).
En consecuencia, ante la evidente dificultad de su exacta cuantificación, pero considerando que la indemnización del daño moral que la vulneración del Derecho Fundamental invocado que irroga no puede ser algo testimonial, pues los Derechos Fundamentales (en un Estado Social como el nuestro) precisan de una tutela no teórica, sino real y efectiva (de una protección, en suma, que huya de lo meramente ritual o simbólico), parece más que razonable fijar su monto, si atendida la horquilla de 7.501 a 30.000 euros que figura en el grado mínimo del ya referido art. 40.1.c) LISOS (en su versión vigente al momento de ocurrir los hechos), y en atención a las circunstancias aquí concurrentes, en los ya anunciados 12.501 euros brutos.

En resumen, hasta que el Tribunal Supremo no se pronuncie sobre si el despido de una persona en Incapacidad Temporal es nulo de manera objetiva, no habrá un criterio unánime.

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