¿Puedo cobrar una Incapacidad Permanente si el empresario no me ha dado de alta? Seguridad Social Badajoz, Cáceres, Mérida, Don Benito, Villanueva de la Serena.
Respuesta: Sí, pero depende si el origen de la incapacidad es por contigencias comunes o profesionales, y de si estás dado de alta pero hay descubiertos o infracotizaciones por parte del empresario.
Desarrollo: el 21 de febrero de 2024, el Tribunal Supremo ha dictado su Sentencia nº 307/2024, por la cual establece que cuando se trata de contingencias comunes, si el trabajador no está dado de alta, la responsabilidad del pago del pago de la prestación recae directa y exclusivamente sobre la empresa.
No existe ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS o la Mutua por la insolvencia del empresario.
Tampoco existe obligación alguna de anticipo para el INSS ni para la Mutua, puesto que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones.
Sin embargo, si se trata de un trabajador que está dado de alta, el principio de «automaticidad» opera sin excepción, aunque a la fecha del hecho causante las empresas estén incursas en descubiertos o infracotizaciones. La empresa es responsable respecto al descubierto, pero existe obligación de anticipo, por parte de las Mutuas y el INSS.
En cambio cuando las contingencias son profesionales, sí actúa siempre dicho principio de automaticidad de las prestaciones.
En concreto el Tribunal Supremo dice lo siguiente:
«Si el trabajador no está en alta y sufre una contingencia común -incapacidad temporal, cuidado y nacimiento de hijo, etc… la responsabilidad del pago del subsidio por IT recae directa y exclusivamente sobre la empresa. En tal caso no existe obligación alguna de anticipo para el INSS (ni para la Mutua, si es ésta la que cubre en la empresa tales contingencias), puesto que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para e INSS (o la Mutua en su caso) por la eventual insolvencia patronal».
El sistema de responsabilidad empresarial por falta de alta y/o cotización en nuestros sistema es el siguiente:
1) El punto de partida argumental por fuerza ha de ser el texto del art. 126 LGSS (actual 167 LGSS), en cuyo segundo apartado se establece con carácter general la responsabilidad del empresario incumplidor en materia de afiliación, alta y cotización [«previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva»], en mandato que se complementa en el apartado tercero con el llamado principio de «automaticidad» por parte de las Entidades Gestoras y Colaboradoras [«en aquellos casos en los que así se determine reglamentariamente»], con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones del beneficiario. Remisión a un desarrollo reglamentario que hasta la fecha no se ha producido y que la Sala ha suplido con la unánime doctrina de que hasta que no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo que anuncia el art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias los arts. 94 a 96 LASS.
2) En esta regulación se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas otras en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que tal automaticidad en aquellos supuestos en que el trabajador se encuentra en alta [aunque existan descubiertos en materia de cotización], pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante. Y así:
a).- Tratándose de trabajadores en alta, el principio de «automaticidad» opera sin excepción, aunque a la fecha del hecho causante las empresas estén incursas en descubiertos o infracotizaciones; (la empresa es responsable respecto al “descubierto”, pero existe obligación de anticipo, por parte MCSS e INSS.
b).- Si los trabajadores no están de alta en la Seguridad Social, y se trata de contingencias profesionales, rige -pese a todo- el principio de «automaticidad» [art. 125.3 LGSS ], de manera que la Mutua ha de anticipar las prestaciones, sin perjuicio de repetir contra el empresario [responsable directo] y en su caso -si el empresario fuese declarado insolvente- contra el INSS [responsable subsidiario, en tanto que sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo]»