No. Una Operación no garantiza la curación o mejoría, y siempre hay cierto riesgo en la misma.
Desarrollo:
Si bien es recomendable agotar todos los tratamientos que nos prescribe el médico, en el caso de la operación o intervenciones quirúrgicas, no estamos obligados a someternos a ellas. Se trata del supuesto, por ejemplo, de las operaciones de columna en las que se coloca una artrodesis lumbar, o de cirugías vasculares a corazón abierto, en las que nunca se puede garantizar la curación o mejoría, y siempre hay cierto riesgo en la intervención.
Lo que argumenta a veces la Seguridad Social de Badajoz o Cáceres como motivo para denegar la Incapacidad Permanente, es que nuestras lesiones no son definitivas, pues aún cabe valorar la realización de tratamiento quirúrgico.
Lo que nos dice la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura es que si tras agotar el período máximo de Incapacidad Temporal seguimos con las mismas lesiones incapacitantes, se debe reconocer la Incapacidad Permanente. Y si en un futuro decidimos operarnos, y se diera el caso que tras la operación hubiera mejoría, es cuando la Seguridad Social de Badajoz o Cáceres podría revisarnos la Incapacidad.
Esto es lo que dice en concreto el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en sus Sentencias número 61/2019, 417/2015, 409/2010 y 3/2009:
“[…] el hecho de que las dolencias sean susceptibles de mejorar en un futuro a través de una intervención quirúrgica no supone que no deba ser declarado en situación de incapacidad permanente, sin perjuicio de que, si llegase a tener lugar una mejora relevante de su situación, se procediese a la revisión de dicho grado de incapacidad.”
“No cabe imponer la obligación de someterse a una operación quirúrgica, siempre arriesgada, ni tal posibilidad constituye impedimento legal para calificar unas lesiones de permanentes o previsiblemente definitivas por cuanto no puede subordinarse la calificación al resultado de la misma, que nunca garantizará en términos absolutos la curación».
“Se ha de estar a las lesiones que en el momento del hecho causante pueda padecer el presunto beneficiario, siempre que las mismas sean previsiblemente definitivas, categoría que no se pierde por una posible intervención quirúrgica, ya que ésta es siempre de riesgo, al que no se puede compeler al paciente; y sin perjuicio de que de llevarse a efecto la referida intervención, y según sus resultados, se actúe en consecuencia, pues a partir de la supresión de la situación de Invalidez Provisional, el carácter definitivo de las lesiones a efectos de la Incapacidad Permanente queda desdibujada, debiéndose estar simplemente al carácter incapacitante de unas presuntas lesiones una vez agotados los plazos de la incapacidad temporal, pues de futuro se puede actualmente aquilatar constantemente el estado del beneficiario a través del expediente, actualmente mucho más expeditivo que antes, de la revisión por mejoría”.
«Si en entender del organismo recurrente que los padecimientos que sufre el actor no son definitivos por admitir curación, en mayor o menor grado, mediante tratamientos médicos, deberá actuar en su momento para instar la revisión de la incapacidad declarada, a fin de que sea reajustada a la que pudiera ser procedente entonces (arts. 200 y ss. LGSS)”.
“La Incapacidad Permanente se debe declarar en base a la situación actual del trabajador, y no a la futura por probable que ésta sea, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica“
En este mismo sentido el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que indica que no obstará a la calificación de Incapacidad Permanente la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta, o a largo plazo.
Igualmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia 469/2022 de 24 de mayo estima el Recurso de Casación a un trabajador, y declara la gran invalidez pese a haberse negado a una nueva operación, porque una cirugía no puede ser impuesta contra la voluntad del paciente, ya que afecta directamente a su derecho a la integridad física y moral.
Se trata de una Sentencia en la que el demandante trabajaba como jefe de almacén agrícola, y presentaba problemas oftalmológicos crónicos que le produjeron una merma visual progresiva que le incapacitaba para realizar cualquier profesión. Ya tenía reconocida una incapacidad permanente absoluta y ahora pretendía la Gran Invalidez, la cual es negada por el INSS por no querer someterse a una nueva interveción quirúrgica.
Su baja agudeza visual derivaba de miopía, desprendimiento de retina e hipermetropía secundaria a cirugía de cataratas, y solo el ojo derecho era susceptible de tratamiento quirúrgico que le podría reportar alguna mejoría según su médico. Sin embargo, el paciente no quiso pasar de nuevo por quirófano porque las veces que lo había hecho no le había aportado apenas beneficios.
Derecho a la integridad física.
El Tribunal manifiesta en la resolución que no puede obligarse a una persona a someterse a intervención quirúrgica, ya que afecta directamente a su derecho a la integridad física y moral. Este derecho fundamental resultaría afectado por la imposición de una asistencia médica en contra de su voluntad, incluso aunque sea objeto de recomendación médica.
El derecho fundamental a la integridad física conlleva una facultad negativa, que implica una imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas, salvo justificación.
Nada impide por tanto que nos reconozcan la Incapacidad Permanente, y si hay mejoría tras la operación, se proceda a su revisión.
Así, el Real Decreto 1300/1995 de desarrollo de Incapacidades Laborales regula en su art. 7, la declaración de Incapacidad Permanente cuando se prevea mejoría en plazo inferior a 2 años.
Y el Estatuto de los Trabajadores contempla en su art. 48.2 el supuesto de declaración de Incapacidad Permanente cuando se prevea mejoría en dicho plazo de dos años.