¿Cómo puedo saber cuál es mi profesión habitual? INSS Seguridad Social Badajoz, Cáceres, Mérida, Don Benito, Villanueva de la Serena.
Respuesta: tu profesión habitual es la que estuviste desarrollando durante un año antes de la baja por Incapacidad Temporal, sin contar el tiempo que hayas podido estar en situación de desempleo. Esto para el supesto de enfermedad común o profesiónal. Para accidente tanto laboral como no laboral, tu profesión habitual es la que desempeñabas al tiempo de sufrir el accidente.
Desarrollo: la determinación de la profesión habitual se encuantra regulada en la Orden de 15 de abril de 1969.
Su artículo 11.2 establece que:
Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.
A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización.
Lo mismo dice la Ley General de la Seguridad Social. La Disposición transitoria vigésima sexta:
Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo.
En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.
En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. Su Sentencia nº 190/2016 establece que:
El nº 2 del art. 137 LGSS de 1994 establece que «Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine» y para esa determinación hay que acudir al precepto de la OM de 15-04-69 que en el motivo se cita y que establece «los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez», referencia que ahora hay que entender hecha a la incapacidad temporal.
De dicho período de 12 meses, deben excluirse los períodos en situación de desempleo, tal y como establece la Sentencia nº 623/2019:
En cuanto a lo que plantea el recurrente, en primer lugar, para la determinación de la profesión a tener en cuenta, hemos de estar a la doctrina general de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que mantiene la de aplicación del artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 en relación con el artículo 137.2 de la LGSS (hoy artículo 194.2 del TRLGSS de 2015), es decir la ejercida en los doce últimos meses de prestación laboral, excluyendo los periodos de situación de desempleo, tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2002 que invoca la recurrida, siendo que por vía excepcional el Tribunal Supremo ha considerado como tal profesión habitual la ejercida de forma ordinaria por el trabajador a lo largo de su vida laboral y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante.
Así aparece en diversas Sentencias de dicha Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002, Rec. 1595/2001), pudiendo citar del propio modo las sentencias de 26 de septiembre de 2007, RCUD 4277/2005, y 9 de diciembre de 2002 recurso núm. 1197/02, supuestos todos ellos en los que la última profesión ejercida lo es por un breve periodo de tiempo, cuatro meses en la de 7 de febrero de 2002, casi cuatro meses también en la de 9 de diciembre de 2002, y varios días en la de 26 de marzo de 2012, Rec. 2322/2011.
Esta es la jurisprudencia que cita la recurrente, que no es aplicable al supuesto examinado, en el que el demandante estuvo trabajando como pintor por cuenta propia del 1 de abril de 2015 al 30 de septiembre de 2017, y que por ello no debe calificarse como actividad residual, pues reconocer tal sería tanto como calificar en términos generales como residual la profesión ejercida en los últimos doce meses que prevé el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969. Es decir, supondría dejar sin efecto la citada norma.